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(作者按:这是 2011年5月19日我在中南大学所做的讲座“法治的德性再思”的第一部分。同题讲座 2011年5月17日下午还在浙江财经学院法学院做过。文字内容由湖南省委党校讲师、山东大学博士生彭中礼等根据录像整理。法律与道德的内容,向来为人们所乐道,当下中国人们对相关问题的认识更是模糊。期一家之言能生百家再思。)
第二个问题:从积极自由和消极自由看一元秩序和二元秩序
今晚向和大家交流的第二个话题,是如何从积极自由和消极自由视角继续反思一元秩序和二元秩序的命题。积极自由我想大家知道,在座的各位如果感兴趣的话,不妨看看相关的论述。积极自由来自这样一种理念,一个人决心要把理解的一切自由贡献给其他的人。即我对自由的追求就应当是人人对自由的追求。通俗点说就是说你现在不自由,那我给你自由吧?你没有自由,那我创造条件,让你自由。这种自由观以及自由模式,就是积极自由。包括我们伟大领袖毛主席当年竭力追求的自由,就是这种积极自由。说个题外话,我对毛主席特别崇敬。我到歌厅里唱歌,有一个保留节目,就是《毛主席走遍祖国大地》,那首歌很抒情、也很欢快。前两天在杭州千岛湖和朋友一起唱歌时,我还唱了这首歌呢(学生欢叫:“老师现在唱一个”)哈哈,这个环境,嗯,这不是唱歌的环境嘛,所以就不唱了。每次我点唱《毛主席走遍祖国大地》时,那些年纪比我大一些的教授们总会说:“谢晖啊,你们年轻人还能够唱这样的歌啊,还喜欢唱这样的歌啊?”好,题外话就不多谈了,言归正传,我在这里提到毛主席,是因为我热爱、湖南人更热爱的伟大领袖毛主席,他一生就有这样一种积极自由的理念和信念,这个理念或信念具体是什么呢?那就是“全心全意为人民服务”。所以,就有“人民政府”、“人民法院”、“人民检察院”、“人民公安”、“人民医院”、“人民邮电”这一系列把人民装在心头、放在心底的安排。
但问题是一方面,政府能不能做到全心全意为人民服务?另一方面,人民要不要政府全心全意地进行服务?如果说我根本就不需要这些,即在我自治的领域中,我根本就不需要你的那些服务呢?你能强制性地为我服务吗?刚才我们尊敬的蒋院长在接受省电视台主持人提问的时候,他讲了一句话,我的印象特别深。虽然原话不是很清楚了,但大体意思是说:服务型政府要体现一个基本的特点,当一个人遵守了国家法律的时候,这个人就感觉不到政府的存在;反之,当一个人向国家提出请求的时候,向政府提出要求的时候,政府则必须在他身边。啊,真是说得棒极了!讲得真是好极了!“棒极了”、“好极了”究竟在什么地方呢?因为它恰恰和我们这里交流的主题相吻合,他所强调的就是消极自由。消极自由是什么意思呢?它是讲只要一个能够做到的事情,他人、特别是政府就不要给予主动参谋、主动帮助,更不能主动介入。一旦提供帮助,就有可能是对一个人的主体性或尊严的伤害。
谈到这个地方,我就想起一件事。有一年,香港某大学一位老师讲学一周,挣了四万块港币,当时我正好在香港。他听说后她给我发了一个邀请说:“谢老师,你过来吧,我正好最近很轻松地挣了四万元,你在香港的这几天,我们争取把它花完。”结果我俩使劲、使劲地花,最终在我走之前她只花了两万块钱。这也就花的很够意思的啦,是吧?那大概是2000年左右。这是题外话。我讲这位老师还要引出一个和消极自由相关的故事,有一天,我俩去香港海洋公园游玩,时令尽管是冬季,但香港那天天气较热,所以在这个地方玩的时候,她背着一个很沉的包袱。我觉得我总要表示一下男人的绅士风度吧?可每次我要去替她拎那个包,她每次都拒绝我。后来我看她实在很累了,没告诉她就把她放在地上的包直接拎起走。看到这一幕,她气恼地说:“谢晖啊,如果这要在美国,我可要骂你的”!我呢,当时还丈二和尚摸不着头脑!为什么呢?我帮她拎包她还要骂?这是什么理嘛!她说:“你这是小看我,歧视我,你要知道我从美国留学回来,我多多少少受女权主义的一些影响”。那我跟大家讲这个是什么意思呢,是说这位老师其实秉持的理念就是什么理念呢?嗯,就是消极自由主义理念。在她看来,当她向我提出要求说“谢晖,我太累了,你帮我拎一下包吧?”这个时候,我当然可以帮忙。或者我向她提出要求“我能不能给你拎包?”她同意了,我才可以替她拿。反之,如果她没同意,而我主动拿起她的包走,这确实是对她尊严、能力的一种小看。你看、你看,是和我们的理解视角不一样吧?
所以,消极自由主义价值观和积极自由主义价值观是完全不一样的。但是我们今天在道德建设和法律建设领域中,对于法治建设,我们更多地秉持的是消极自由主义的理念,同学们可以看看法律的有关规定:每个人的权利大体上是自治的,法律面前是人人平等的。但是对于道德建设每每坚持的积极自由主义的价值理念。这样一来,政府就可以大包大揽,并不适当地强调政府的这种大包大揽;有钱有财的人就可以大包大揽,也不适当地倡导这种大包大揽,比如对新疆的有关援助计划。大家知道,新疆是我们中国一个真正堪称地大物博的地方。我们中国号称是人口众多、地大物博,人口众多体现在哪里呢?主要体现在你们东部、中部地区,而地大物博则主要体现在我们西部地区,我是甘肃人,我们那里就堪称地大物博。而新疆则占了我们整个中国领土面积的六分之一左右。有一年我到新疆去,新疆某个州的副书记就告诉我:谢老师,说老实话,我们对国家动员各个省来到新疆支援我们热烈欢迎,但是另外一个方面,如果说法律规定的自主权真正到位了,即民族区域自治真正到位了,新疆根本就不需要各个兄弟省来我们这里进行帮助或援助,因为我们自身资源发达,特别是煤炭、石油、天然气等能源非常多,仅靠我们储备的丰富资源和能源,就足以成为中国第一富省。对此,我完全赞同他的意见,最近我在厦门大学出版社要出版一本书,这本书的名字叫《沟通理性与法治》。在这本书里面,我专门讲了一个主题,即“地方自治与法治”。我在那里就根据他的观点,展开了论述,因此所讲的内容和他给我讲的主题意思基本上是一致的。可我们一方面不按照法律,放手人家自主发展,另一方面,还倒过来说,东部发达省份对西部地区要进行支援,这叫什么呢?这叫因为你贫穷,所以我支援。所以这是典型的积极自由主义。那么消极自由主义它对此怎么做呢?国家我们要帮助新疆发展当然可以,但应当通过法律的方式对新疆资源的开发利用国家占多少、新疆占多少、开发商占多少,用法律把它规范下来。如果是这样,我想新疆也罢、整个西部也罢,人们还是很富裕的。这就是契约关系,是一种消极自由主义的法律关系。可现在变成什么关系了呢?变成一种新疆与内地之间的道德关系,或者新疆、西部对东部地区感恩戴德的关系。新疆和西部地区按照其拥有的资源、能源,只要按契约化的法律开发,地方财政和收入足以是富省,因此,他们可以对法律、甚至对中央感恩戴德,但他们不需要对内地省份也感恩戴德,不需要向上海感恩戴德,也不需要向山东感恩戴德……完全不需要这样,因为你东部的发展廉价地运用了我西部多少资源和能源!
所以我说如果我们按照艾教授讲的那样,把道德建设和法治建设二元化,并按照道德和法律二元化的理念来稿经济建设,最后就必然导致法律和道德的分裂、经济秩序的解体、甚至东西部关系的危机。为什么会如此呢?因为在道德建设中我们秉执的是积极自由主义理念,而在法治建设上天然需要的是自治的、消极自由主义的理念。这两种理念它们本身是对立的、是矛盾的,在这样一种情况下,我们怎么可能实现经济秩序的一体化、统一化、有序化呢?各位想想,自从前任总书记提出“把以德治国和依法治国结合起来”这样的口号之后,我们原来已经形成的较好的法治局面发生的多么严重的变化和倒退!
最近,江平教授在多个场合强调我们中国法治出现了重大的倒退。这个倒退从谁开始呢?可能有一些人说是从这一届政府或领袖集团开始的。我个人的观察是:自从前任领袖改变了“依法治国,建设社会主义法治国家”这样一个以法律为统一的构建社会交往秩序的标准之后,就出现了法治的倒退。因为自从这样一个秩序标准出笼之后,事实上,我们秩序建设的标准就二元化了。二元化了之后,人们的交往行为反倒无所适从了。官人想抛弃法律,从宣教中得利,则高扬所谓道德;想逃避道德,从法律中获利,则树立所谓法律,结果是我们的法律不像法律,道德也不像道德。所以,这样一种道德和法律二元化的秩序构造方略,对于建立统一的国家秩序而言,特别是对于我们这样一个大国的秩序构建而言,只能是此路不通、死路一条。
所以,我们必须秉执一元化的秩序构建体系。这样一个秩序构建体系,它必须强调把外在的规则和内在的价值紧密地结合在一套逻辑体系当中。这样的一套体系究竟该如何表达?一言以蔽之,我把它称之为法治。这样一来,我们可以借助法律的形式理性,既吸收西方传统法律文化的理性内容,也吸收中国传统法律文化的有效因素;既吸收西方借助法律所表达的道德,也吸收中国固有的在今天依然有活力、有价值的道德内容,从而把它们冶于一炉,即它们必须要被纳入统一的法律形式规则中。这种统一的形式规则,大家都知道,不能是道德,也不能是宗教,而只能是法律。因为宗教肯定是积极自由主义的,是上帝积极地给每个选民以自由,或者是先知先觉者积极地给每个后知后觉者以自由。而道德呢,却过分强调人内心的领悟,无法将人们认可的内容外在化、程序化、可操作化。一旦外在化、程序化、可操作化,它本身就变成法律,或者准法律了。这样一来,要应对现代社会中人们复杂的交往行为,最具有可操作性的规则是什么呢?刚才讲,既不是宗教也不是道德,而是法律。因此,当我说一元化的秩序构建模式的时候,我们从内容上必然要吸纳一切有利于人们交往行为的道德因素、宗教理念,但是从形式理性上,则必须走法治之路。必须把形式理性的法律立基于实质理性的道德之上,以形式理性的法律调整和规范实质理性的道德。
这样一来,它就和我今天讲的主题紧密相关联啦。我们今天交流的主题是法治的德性再思,也就是说是在法律的形式规范当中必然内含深刻的道德价值追求。也是在前几天,在餐桌上讨论的时候,有一位杭州师范大学的一位教师,也是一位博士这样问我:谢老师,现代社会在运行中有好多属于技术规范,按照你的观点,难道这些作为技术规范的法律,也要反应德性的内容和要求吗?我说是的、当然是的。确实,从法理学上说,法律规范可以划分为价值规范和技术规范两种,但在我看来,实际上这两种划分并不是很严格。技术规范尽管在现代社会中是最重要的法律内容,但在现代社会里,即便技术规范也必须反应道德价值的追求。因为所有的技术规范都是针对“对他的”交往行为,都有“对他的”责任要求。
以我现在所用的这个纸杯为例,这个杯子呢,上面标写的是中南大学,但是它必须是按照国家有关饮用纸杯的法定质量标准生产的,这个法定质量标准是种什么规范?是一种强制性的法律标准,从外表上看,它是一个具有法律效力的技术规范——它关乎纸杯生产的法定质量标准以及能否上市销售的法定质量要求,因此是一个技术规范,而不是一个价值规范。但是就在这样一个技术规范当中,却深刻的包含了价值内涵。为什么呢?因为这个杯子生产的法定质量标准,它是以什么为标准的呢?它是以人拿这个杯子喝水之后,能不能给其身体造成消极影响为标准的。如果因为这个杯子里面的荧光剂、甲醛或其他添加剂成分过高,人长期用这种杯子喝水,可能导致有害于人体的问题,那对不起,这样的杯子不能上市销售。反之,如果这种纸杯合乎法定质量标准,用这种纸杯喝水,对人体没有任何影响,那才是允许上市销售的法定质量标准。所以,这个杯子的法定质量标准,既不是以是否有利于老鼠的身体为标准制定的,也不是以是否有利于大家喜欢的阿猫阿狗的身体为标准制定的,当然也不是以是否有利于喜鹊乌鸦的身体为标准制定的,而就以是否有利于我们人类的身体为标准制定。所以,当我们讲这个纸杯的法定质量标准这种技术规范的时候,当然需要把我们人类的价值追求以及其他的相关需求纳入到这样一个质量体系之中,可见,在形式上,这个技术标准它必须考虑我们在座的每个人的一般需要,考虑每位公民的需要。即使诉讼期间、效力这样的纯技术规范,也要考虑方便人们诉讼活动的需要。而人的需要是什么?需要就是价值;什么是道德?满足人们整体的的需要,这就是道德。可见,一种能够满足人们整体需要的制度,才能叫道德的制度。如果一种制度不能满足人们的整体需要,对不起,那不是一种良好的制度,也不是一种德性的制度。总之,我主张一个国家的秩序建设,必须追求规范一元化的法治逻辑,而不是骑墙派的法治德治兼备。这是我今天和大家交流的第二个问题。
作者:谢晖责任编辑:海星“文昌塔”能够开启念书的好风水
