首页
(作者按:这是 2011年5月19日我在中南大学所做的讲座“法治的德性再思”的第一部分。同题讲座 2011年5月17日下午还在浙江财经学院法学院做过。文字内容由湖南省委党校讲师、山东大学博士生彭中礼等根据录像整理。法律与道德的内容,向来为人们所乐道,当下中国人们对相关问题的认识更是模糊。期一家之言能生百家再思。)
第四个问题:法律与道德的紧张关系及其救济
我想和各位交流的第四个问题,是法律和道德的冲突及其救急方案问题。可能大家要问,谢老师,道德和法律这两个范畴,在实践中有时候它们是矛盾的、冲突的,当道德和法律确实出现了矛盾和冲突,这个时候该怎么办?是啊,这个问题好!毕竟道德和法律在现实生活中是两套体系,因此具有明显的二分特征。即使一个国家的法律完全应是一个德性体系,但并不意味着法律可以取代一切道德追求、包办道德情感。
不过讲到这里,我还要再简单地把我一些的看法,给大家大概地交代一下。这些看法,我在一些书当中已有详尽论述。我认为现代法治,它就是一个德性体系,法治能在最大程度上包容现代德性要求,唯一不能包容的,就是反对法律、违背法律的道德。人类的道德在不同视角可以进行分类,从现实道德的层次分,可以分为如下四种:第一个层次的道德是公共道德。公共道德,顾名思义,就是我们在交往行为当中,大家都能遇到、都应面对的道德。这种道德最重要的有两个方面:一个方面就是诚实信用。诚实信用,在现代法律上毫无疑问、毫无争议,它就是现代法律上公民和政府应共守的基本道德原则。即使在古代法律中,也照样强调诚实信用。在罗马法当中,就有关于诚实信用的意思,据说诚实这个词,它的词根就是石头,那么,是不是可以这样理解:诚实对于每个人就像坚硬的石头一样,是一种不可撼动的品格?在中国古代法律当中,大家知道,商鞅为了使自己的立法取信于民,为了强调法律的诚信,不惜采取特殊措施,以表其诚。特别是著名的“南门徙木”的故事,更是在千百年来,被广为传颂。这是第一种特别值得关注的公共道德。
第二个公共道德是什么呢?我以为就是我们在法律上特别强调的公序良俗原则。我们经常讲要入国问禁、入乡随俗,这就是要尊重“地方性的普适性”。“地方性的普适性”这个概念,或许是我首先提出来的,是我2006年在苏州召开的全国法理学年会上我提出来的。因为在我提出来之前,我没见到有人运用过这个概念。所以,我就把这个词的发明权据为己有了。这个概念也是我准备探讨民间法一般理论的基础性概念。这可以看作题外话。它的基本意思是:只有当你尊重所有人的主体性,所有地方的主体性时,才真正符合现代社会交往中尊重别人尊严的原则。
前两天,也是在杭州召开的这个研讨会上,中国社科院的王立志教授在发言时,他特别强调法治建设的普世(适)性问题。我则跟他提出了一个问题,普世(适)性本身一旦和现代社会的特质结合起来,可能内含一个非常深刻的矛盾。内含什么样的矛盾呢?普世(适)性一旦和主体性相结合,就充满了明显的张力、内含了深刻的矛盾。我强调我们现在经常讲的普世(适)性,所要求的是人们的行为必须服从普世(适)的一般性——普天之下,道理总有一般性的这样一个理据,强调放之四海而皆准。但是主体性却要求每个人必须彰显他自己,强调每个人的要求、每个人的主张、每个人的社会地位、每个人的独特理念。显然,在这两个重要的现代社会的概念之间,存在一个重大的矛盾,如果不具体化普世(适)性的概念,一味强调抽象的普世(适)性,很容易造成普世(适)性吞噬主体性、个体性的印象。所以我说有必要把我们现在所强调的普世(适)性进行一番改造——哪怕是现代社会中,真正的普适性就只有一个,那就是“个体性的普世(适)性”或者“地方性的普世(适)性”,只有这样的普世(适)性,才是真正的普世(适)性,才能与现代社会的交往事实相吻合。排除了个体性、主体性概念的普世(适)性,只能叫人们“通往奴役之路”。普世(适)性这一概念如果还原为通常运用的政治学概念,那就是我们经常讲的自由。我认为,只有自由这个概念才是最具普世(适)性的,但也恰恰是这个概念,也是最切合每个主体利益和要求的——因为自由概念它是和主体性概念紧密地结合在一起的。正因如此,公序良俗原则更丰富地表达着不同主体、不同地方的规定性,并要求人们在交往中尊重这种主体性的普世(适)性或地方性的普世(适)性。总之,公共道德就是人们按照人同此心、心同此理的一般规定,都应做到的道德。
为什么我在这里特别给大家强调第二点呢?我是要强调讲公共道德,事实上必须要以尊重每个人、每个地方主体、每个民族所坚守的风俗、习惯和传统为基点,只有这样的行为,才能够得到他人的对等的尊重,才符合人们交往的对等的道德原则,这才是一个普适性的原则。这样一来,它也就是一个公共道德原则。大家都知道,在现代法律当中,这也是一个公认的法律原则,它不仅仅是民商法律的原则,而且也应是公法的原则。譬如在美国,它事实上是一个公法的原则。美国法律特别看重中央、联邦政府对地方自治权的尊重。而我们中国在这方面尚有待改进。我们的中央政府有时候很不尊重地方政府的权限和自主权,在这方面,当今中国还赶不上一些古人做的好。比如诸葛亮在这方面就做的比较好,诸葛亮他在治理西蜀的时候,提出了一个非常著名的政治理念。大家知道什么理念吗?哈哈,我想考一下大家。请那位山东老乡回答一下。
学生回答:……?
好,谢谢!请坐,我就不难为你了。请那位举手的同学回答?好吧,还是我替大家回答,其实大家都应听说过,我在这里一讲大家立马会想起来,这个政治理念就叫做以夷制夷。听说过吗?我想各位肯定听说过。所谓以夷制夷有两个含义,一个是地方和地方相互之间进行牵制,这叫以夷制夷;但是还有一种以夷制夷讲的是什么呢?就是利用地方的规则来治理地方,诸葛亮所讲的以夷制夷,就有这个含义在其中。所以在我看来,这是一种很值得称颂的伟大治理方式。我注意到今天日本有不少法学家专们分工研究中亚国家、东南亚国家、中国、印度等的习惯法,这对我们或许是一种有益的启示。总之,要关注公共道德,就必须关注主体性、地方性问题,否则,公共道德就只能流于抽象和概念,无法落到实处。诚实信用和公序良俗的法律原则,已经把公共道德法律化了。
第二个层次的道德是什么道德?就是我们熟悉的职业道德。在现代社会中,每个职业者分工者他的直接目的都是为他的而不是为己的。比方说我们尊敬的邵华老师,她生产的产品是什么呢?就是在座的各位同学。各位同学毫无疑问是陈老师、邵老师及在座各位老师的“产品”。尽管说产品这个词可能大家有些不高兴——其实,我也是我老师的产品。那么,各位作为老师的产品,老师生产产品的直接目的是什么呢?不是为了直接满足他们自己的消费,他们自己的法学知识就足够自己直接消费了。所以,他们必须把在座的诸位推向社会上、或者给“卖”出去(说卖出去也不好听是吧?)也就是说他们培养的学生的才华必须被社会所认可,然后他们可以招到更多、更好的学生。这些更多更好地学生,事实上让老师们获得了更多的社会资源,获得更好的办学(教育)效益,从而间接地满足老师们的消费需要。
大家必然要问:老师讲这个是想说明什么问题呢?我要说既然我们生产的直接目的是为他的,而不是为己的,那就必须为消费他的产品的人们负责——承担产品的道义责任或伦理责任。再如我手头的这个杯子的生产者,他生产的目的不是为己的,而是我作为杯子的消费者要拿它喝水的,那么,生产者就要按照强制性的国家相关产品质量标准进行生产,要尊重这个强制性标准。尊重它是职业道德的体现,不尊重它就违背职业道德。所以,这样一来,每个分工职业者的生产活动,不仅是一件商品的产出活动,而且也是相关道德的产出活动。可见,分工社会不像我们中国古代的农业社会那样,也不像我小的时候的那种生产、生活景象——我们小的时候,如果家乡种棉花,那人们穿的衣服就是大人们用棉花纺的粗布做出来的;如果家乡养羊,则冬天穿的毛衣,就是大人们用羊毛捻线,然后自己去织毛衣。至于吃的就更不用说了,都是在“自己的”土地上耕种出来的。这种生产生活方式就叫产品经济、或者叫自然经济。按照我们中国古人的说法,在这样的经济模式下,人们之间是“树之艺、种之谷、桑之麻、万事不求人”。啊,这多好啊!“万事不求人”难道不好吗?但是,在那种社会里面,你一方面“万事要求人”,似乎是一个真正的主体性时代,但另一方面,人人都不可能是主体性的,因为主体性概念只有被置于交往行为的社会关系中时才有意义,离开了这种关系,就无所谓主体性不主体性了。
我们在以前的自然经济状态下,可以不依赖他人,可以万事不求人,自己也可能生活得很好。但是在今天,处于社会分工体系中的人们,对他人是越来越依赖了,一个人不依赖于他人的提供的物质财富,可能连十天、二十天都活不下去!人对人的依赖性越来越强,自己对他人的依赖性越来越强。正因为这样,正因为每个人对他人依赖性越来越强,每个人生产的目的都是为他人的,所以,你必须为你的行为在法律上承担伦理责任!是不是如此?否则就只能是尔虞我诈!人人没有安全感。这样一来,就要求人们在一种职业分工体系中,都应当为其职业负责,换句话说,每个职业都必须有基本的法律上的强制道德准则。比如说作为一位教师,他的职业道德应反映在哪种法律之中?诸位,应反映在哪里?反映在哪部法律当中?啊,后面的那位同学,我清晰地听到他说应反映在《中华人民共和国人民教师法》当中!很好!医生的职业道德应反映在“医师法”当中,而律师的职业道德则应反映在哪里呢?当然是“律师法”当中了……这也就是说,按照现代分工体系所建立的这些法律,事实上必须表达不同职业的职业道德。例如作为一位教师,在教学关系中,只要其行为符合教师法的要求,就很符合职业道德要求了——当然“教师法”除了职业道德的规定之外,还有教师权利等等。这些都表明,在社会分工背景下,职业道德必须是法律化的。
第三个层次的道德就是政治道德。政治道德顾名思义是政治家必须做到的道德要求。那么政治道德应该反映在什么法律当中呢?啊,各位同学回答得真是漂亮,刚才有几位同学都异口同声地回答,说应当反映在宪法当中,这真让我很开心!可以说宪法从根本上讲,就是政治道德法。倘若一个国家的政治领袖其他各个方面都做得非常道德,但是在宪法方面不遵从宪法,我们说他在政治上是失德的,乃至是缺德的。讲到这里,不得不谈起我非常崇敬的毛主席。我知道,要在诸位湖南人面前谈起我们“伟大领袖毛主席”,那要特别地谨慎,但好在我可能比一些湖南人更愿意认真地了解和理解毛主席。根据一些材料,我们知道他老人家一生的日子过得非常简朴。我曾到他的中南海的故居参观过,他的故居是一间很大的房子,里面看上去似乎有三分之二的地方摆的是各种书,从底到顶的书架,书籍摆得满满当当。在一个角落的窗台边,是一张较大的床,床边上也摆着各种各样的书籍。那么多的书,老人家要翻看,我们现在的学生有几位有那样的学习精神?我们现在的领导人,有几位能做到那么的简朴?也正因为如此,老人家当时才赢得了那么高的声誉和人们对他的尊崇。
但作为法律人回过头来想想,老人家如果当时能利用他如此高的权威,一心一意去搞法治该多好?如果是那样,我们中国今天或许就不会为法治而犯愁了,法学家们也会因此而扬眉吐气。但事实却不是如此。老人家在一次会议上,和另一位湖南老乡刘少奇一起,一唱一和地宣扬了一个观点。这个观点怎么说呢?刘少奇讲,现在还是少一点法治、多一点人治的好。而毛主席立马赞同刘的说法,并强调宪法是他主持制定的,但是它所规定的什么样内容自己也记不得了(确实,大家知道1952年宪法是毛主席亲自主持制定的,其中制定的许多故事发生在杭州西湖边上的一个别墅里。毛主席就是在那里主持宪法的起草和制定工作的)。毛主席讲这话的言下之意就是说,因为他记不得了宪法规定的是什么内容了,所以就要实行人治。但是毛主席当时似乎并没有讲人治,他提出一个治理理念,说实际上我们人民日报的一篇社论,一天就可以传遍天下,所以大体意思是用社论来治理比法律治理更有效。后来,贺卫方教授——大家或许非常熟悉、非常崇敬的教授——写过一篇文章,大家在网上搜索一下可能搜索得到,这篇文章的题目就是《人治、法治、社论治》。“社论治”是什么意思呢?就是毛主席所讲的这个意思吧?所以在这里不得不说,虽然毛主席老人家他主持起草、制定了宪法,但他老人家也首先带头违背宪法,不但违背宪法,而且在晚年和斯诺谈话的时候公然讲,我现在是“和尚打伞,无法无天”(我们以前一直认为这个话是山东老乡江青讲的,根据一些回忆披露,她也确实多次讲过“老娘现在是和尚打伞无法无天”的话。通过毛主席百年诞辰纪录片的介绍,我才知道这是毛主席和斯诺会谈时亲自讲的话!)当我们这样伟大的领袖对法律如此蔑视时,让我们公民、特别让我们学法学的人如何不惋惜、如何不遗憾呢?我们完全可以说老人家在宪法领域,是不尊重政治道德、甚至公然带头违反政治道德的!
毛主席或许真迷恋于民主,但并没有按照宪法的政治道德去安排、关注民主,讲到这里,我就不禁想到毛主席当年在延安和黄炎培等民主人士的一段对话。黄炎培当年率领一个代表团到了延安,和毛主席交谈时黄专门问毛主席:如果中国***人得了天下,如何克服我们历史上的那种周期律——“其兴也勃焉,其亡也忽焉”的周期律(这也就是《三国演义》中的开场白:“话说天下大势,合久必分,分久必合”)?对这样的一种周期律,***人究竟如何克服?毛主席当时信心十足、慷慨陈词:我们***已经找到这条路了,这条路就是“民主”。黄炎培听罢,非常高兴,返回后即写了一篇文章,这篇文章的题目叫做《延安归来》。可见,毛主席老人家确实是一生特别关注民主问题的领袖,他关注到什么程度呢?关注到甚至不惜代价,要搞“大民主”的程度(有国外学者甚至说,这是人类历史上最彻底的民主),但是绝大多数人认为,抛开法治的而搞的民主,它不可能是真正的民主。我的老师、师兄刘作翔教授就著文:《要跳出周期律,既要靠民主,更要靠法治》,大家可以看看这篇文章,发表上世纪九十年代的《中国法学》上,即要跳出黄炎培先生担心、警惕的那个周期律,既要靠民主更要靠法治。从这个叙述可见,我们至少可以说我们伟大的领袖他也没遵循当时他的政府和国民共同签订的一个约,这个约就是他主持制定的宪法。他自己不遵守宪法,甚至公开违背宪法,等于说他没有遵循政治道德。而我们中国的悲剧,也恰恰是领袖对宪法规定的政治道德的背弃,从而“***”让我们国家和人民遭受了二十多年的灾难和苦难。各位,如果不把遵循“现代”宪法当作严格的政治道德,而在“现代”宪法之外另找什么政治道德,那政治道德只能沦落为流氓道德。可见,政治道德它必须是以宪法为根据的。
最后一种道德什么道德呢?它就是私人道德。那么,这样一种道德它和现代的法律是什么关系呢,或者它和现代法律有关系吗?当然有关系。私人道德在现在法律当中,在我看来它一般是一个权利的范畴,是一个公民权利的范畴。假如在汶川大地震后,陈院长要求邵老师说你给汶川灾区的孤儿们捐献两万元吧?邵老师则说,我不捐,我没有那么多的钱啊。接着陈院长又说,如果你不捐那对不起,我要报告给公安部门,把你关押起来,要给你以制裁。大家认为这可以吗?当然不可以!有这样荒唐的法律规定吗?理应没有!如果真有的话,这法律就一定是典型的“道德的暴政”!所以私人道德它一般是公民权利的领域。我在我的“法理学”中,把法律调整分成四种类型的调整方式:第一种类型的调整方式叫导向性调整,这是针对法律义务而言的调整方式;第二种类型的调整方式叫制裁型调整,这是针对那些违反义务(违法)的行为而进行的调整;第三种调整的方式叫奖励型调整,即对模范遵循义务、不顾自身权利、笃行道德的行为,或者对在法律之外额外地完成了一种高尚道德的行为所采取的调整方式。我们还是以邵老师为例,假如她在汶川地震后给灾区捐了两万块钱,我们学校可以给他奖励,国家有关机关也可以给她进行奖励,这就叫奖励型调整。第四种调整叫放任型调整。比如我这块表,按牌子是很珍贵的,据说市场上这个牌子的真表达到二、三十万(但可惜我这个表是水货,是假表,只有三百块钱,哈哈)。尽管如此,如果有朋友看到它说我真喜欢,看着、看着就爱不释手,并期望我能送他做礼物,这个时候我可以说,既然你这样喜欢我就把它送给你。这个时候我的道德就比较高尚——舍弃了自己的所好满足朋友的所好,舍弃了自己的喜欢满足了朋友的喜欢,这还不高尚吗?当然,我也可以对朋友说:对不起,这是我的好朋友送给我的,我也很喜欢,并赶快从他的手里夺回来。这个时候尽管我说不上有道德,但是也不能说就缺德,因为这是我的权利领域,我有权这样做。好了,就这样一个赠或不赠的行为,却表现了法律对我的权利赋予,表现了我在法律面前对权利的选择态度。既然这是我的权利,法律对我针对权利的选择,只能进行放任型调整。
诸位,如上就是我对道德四个层次——公共道德、职业道德、政治道德、私人道德和法律关系的阐述。由此可以看出,这四个层次的道德都包含在现代法律当中,从这个意义上讲,我们现代法律它就是一个什么体系呢?他就是一种德性体系。说它就是一种德性体系,这只是我要讲的第一点。也许大家会问:谢老师,是不是现代法律一定是道德体系,一定反映德性体系?那倒未必。所以,在社会生活和交往当中,就每每会出现道德和法律的冲突。仔细检讨一下,在现代法律体系下,道德和法律的冲突有如下两种原因:
其一是有些法律,尽管也是现代的,但它恰恰违背了一般的德性体系,从而导致法律和道德之间出现大面积冲突。比如希特勒时期德国的法律,也属于现代法律,是不是?但是希特勒时期的法律所规定的大致内容,缺乏对人类整体的道德的关怀。所以在“二战”之后的有关审判中有这样一例,某军人曾作为希特勒部队中的一员,面对一位正在翻越院墙逃走的犹太人,下令让士兵用枪瞄准他并当场打死。战后审判中问他为啥要下令开枪把那位犹太人打死?他说他之所以下令,是在执行国家的法律,是在执行元首的命令。可这种说法对那些审判人员而言,并没有道德上的说服力。按照人类的一般良心和一般正义感,你可以执行法律,但除了法律不讲一般正义和德性之外,这位军官及其士兵也在法律规训下,没有任何恻隐之心。我们可以假设,如果他把枪口瞄的稍高一点或者稍低一点,不要打中那位犹太人,这不更符合人类的一般良心吗?但按希特勒的法律规训,一定要让他瞄准那人开枪。这个时候大家知道,我们一般人思考这一问题,所运用的是自然正义的道德标准,是良心的一般标准。而那些军官和士兵所运用的则是什么呢?是希特勒的实在法标准。这个时候,实在法及其确定的道德要求就和自然法的自然正义、人类良心明显有冲突了。当道德和法律在面临这种冲突时那该怎么办?事实证明,每每遇到这样的情况,我们必然面临着革命的重大选择,往往要以道德价值来取代法律。当道德和法律在这种意义上发生了巨大冲突的时候,毫无疑问,我们要优先选择道德价值。为什么呢?因为法律是错的。但即便如此,最好的革命或改革成果,应当是运用法律来表达被遗弃了的道德,而不是舍弃法律。
除了这种革命的选择,面对道德和法律的冲突,我们还可以选择改革或改良。比如我国现行刑事诉讼制度中,就有些不符合人类起码的人文—道德要求的规定。例如现行的《中国人民共和国刑事诉讼法》就规定:知悉案情的任何公民都有作证的义务,哪怕是亲属之间,也有作证的强制性义务。如果你拒不作证,要承担相应的法律责任。这里我又要谈到范忠信教授。范忠信教授写过一本书,也是他的博士论文,题目是《亲亲相隐与中西法文化的暗合》,在中国政法大学出版社出版。大家可以去看看。在这本书当中,他考察了全球数十个国家的相关法律,结果是亲属之间有作证义务规定的只有四个国家。这四个国家,一是我们伟大的中华人民共和国;二是我们伟大的邻邦加友邦朝鲜;三是我们曾经同志加兄弟式的友邦越南;四是我们社会主义阵营的难兄难弟古巴。而他所考察的其他国家,再没有亲属之间有作证的义务规定。当然,在这些国家,亲属之间是否作证,可以把它视为一种亲属选择的权利,但绝不是义务。这意味着国家法律不能强制亲属作证。这样一种情形,大家知道,即使在我们中国古代,也早已实行了。这就是“亲亲得相首匿”的原则。我们知道,在中国古代法律当中,除了十恶不赦的罪之外,其他罪的证明,都实行“亲亲得相首匿”,即亲属豁免作证。这个传统,也简称为亲属相为隐。亲属之间不但可以不作证,而且可以隐瞒他的罪行。通过范忠信教授的考证以及中国法律史的常识,可以得出这样一个结论:目前我们诉讼法当中所规定的亲属有强制作证义务的规定,我个人认为不是什么好的法律。我不知道在座的各位怎么看?面对这种法律,事实上就必然会出现道德和法律的冲突:一方面儿子正在接受法律的审判,另一方面老父老泪纵横地说,我儿子他是如何、如何犯罪的,这叫作证者和受审者情何以堪?叫我们一般公民情何以堪?面对这种道德和法律的冲突究竟怎么办?我认为,毫无疑问应该尽快修改目前这样一种缺乏道德温情的“非法的”法律,而应当让法律执行道德的指令,执行我们人类一般良心的指令。只有这样的法律,它才在价值上是合理的。不过即便如此,我们所能采取的改良措施,仍然是把道德安排在法律中。
其二是道德和法律的冲突,并不是法律对人类一般道德的违背,而是个人的私德选择和法律规定之间出现严重冲突。在如上有关道德的四个层次中,最容易和法律出现冲突的是第四个层次。因为前三个层次在法律上都属于法律义务的范畴,容易衡量,而私德一般属于法律权利范畴。尽管不得违法是法律对于私德行使的底线要求,但实际的情形却要复杂得多。譬如按照宗教信仰活动只能在宗教场所进行的现行法律规定,一个人在家里做弥撒、做礼拜、或者参禅打坐都是不合法的,是私德对国法的违反,但如果国家果真要对此进行惩罚,也只能表明国法规定存在严重的问题。所以,最好的处理方式,还是在法律上扩大公民权利的范畴。随着社会的开化,还有一些模糊的问题,譬如已经在我国发生的***(或换夫)行为,在行为人看来,完全是其私德领域的问题,法律上也没有对此作出具体的禁止性规定,只是在所谓原则层面讲,和法律发生了冲突,这个时候究竟如何选择,是很值得专门思考的问题。还有些行为,如所谓“封建迷信”,在法律上作为强制禁止的义务,在一些公民看来却属于对神灵的道德行为、权利行为,当出现这样的冲突时究竟如何处理?究竟要牺牲法律还是遏制公民选择?这也是特别值得继续思考的行为。这样的问题可谓枚不胜举,也期待各位与我共同思考。如上就是我今晚跟大家交流的第四个问题。
作者:谢晖责任编辑:海星最常见的风水法(转)]如何选购适合自己的风水吉祥物?
